건설감정사례
건설감정실무기준
2016년 개정판 건설감정실무 [건설감정 개요(건설감정의 의의, 건설소송의 특성 및 유형)]
- 등록일17-09-04
- 조회수2,872
1. 건설감정의 의의
'감정(鑑定)'이란 법관의 판단능력을 보충하기 위하여 전문적 지식과 경험을 가진 자로 하여금 법규나 경험칙(대전제에 관한 감정) 또는 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 사실판단(구체적 사실판단에 관한 감정)을 법원에 보고하게 하는 증거조사방법이다.
2. 건설소송의 특성 및 유형
가. 건설소송의 발생원인 및 특성
건설공사는 많은 당사자들이 관여하는 복잡한 공정을 거쳐 완성된다. 자재나 공법도 다양하고 그에 따른 공사형태나 공사금액도 천차만별이다. 공사도급계약 체결 단계에서 건축주와 시공자가 서로 면밀히 공사 범위를 검토한 후 약정하여야 하는 것이 바람직하나, 대부분의 건축주는 건설에 고나한 지식이 부족하여 계약의 내용을 정확하게 검토할 능력이 없다. 반면, 시공자는 그 계약의 내용을 명확히 표기하지 않을 때가 많다. 이처럼 건축주와 시공자 사이에 충분한 이해와 협의를 거치지 않고 계약을 체결하고 공사를 진행한 경우 분쟁이 발생하는 사례가 많다. 당사자들이 목적으로 하는 공사의 범위나 기대한 품질에 차이가 있다고 인식하는 경우가 발생하기 때문이다.
건설분쟁에서는 이해관계가 얽혀 있고 사안이 복잡하여, 분쟁을 야기한 당사자가 누구인지, 분쟁의 원인이 무엇인지 정확하게 밝히는 과정이 쉽지는 않다. 감정실무에서는 이러한 점을 유념하여 소송의 쟁점을 정확하게 파악하고 업무를 수행하여야 한다.
나. 건설사업단계에 따른 소송의 유형
건축물의 공사 단계는 다음과 같다. 우선 건축주가 건축사(설계자)에게 설계를 의뢰하고, 건축사는 계획 · 중간 · 실시설계의 과정을 통해 설계도서를 만든다. 그리고 이 도서를 기초로 건축허가를 받는다. 이후 건축주는 설계도면과 시방서를 근거로 시공자와 공사도급계약을 체결하고 감리자의 품질관리 하에 공사를 진행한다. 마지막으로 공사가 완료되면 건축주에게로의 건축물 인도와 사용승인이 이루어진다. 분쟁은 건설의 각 단계별로 관계자들의 이해관계가 얽히면서 발생한다. 예컨대 도급인 · 수급인(하도급인 · 하수급인) 사이의 분쟁, 도급인 · 설계자 사이의 분쟁, 도급인 · 감리자 사이의 분쟁을 들 수 있다. 그 밖에도 수급인과 설계자, 감리자 사이의 분쟁, 도급인, 수급인과 보증인 사이의 분쟁이 있다. 도급인, 수급인과 제3자 사이에서도 분쟁이 자주 발생한다. 주요 건축 단계별로 흔히 발생하는 분쟁의 유형과 원인을 살표보면 다음과 같다.
* 시방서는 공사에 사용하는 재료의 종류와 품질, 각 부위 또는 재료의 시공방법, 시공상 특히 주의하여야 할 사항 등 건축공사의 내용을 문장으로 설명한 것으로 설계도면과 함께 건물의 품질을 결정하는 도서이다. 어느 공사에나 공통으로 사용하는 것을 전제로 하여 편집되고, 모든 공사항목을 망라하고 있는 공통시방서(또는 일반시방서)와 공통시방서를 보완하여 개개의 공사에 대하여 세부적으로 지시가 기재되어 있는 특기시방서(또는 특별시방서)가 있다.*
1) 설계단계
건축주는 건축물을 짓기 위해 필요한 설계도서(설계도면, 시방서 등)를 건축사에게 의뢰하여 작성한다. 이 과정에서 건축사는 건축주의 수많은 요구들을 수용하면서 설계를 수행한다. 문제는 요구사항이 서로 모순되거나 실현이 어려울 때가 많다는 것이다. 저가의 설계보수비 책정에도 불구하고 건축주가 설계의 난이도를 상급으로 요구하는 경우도 있다. 과도한 품질의 인테리어 상세도를 요구하거나 당초 계약범위에 포함되지 않는 공사비내역서 작성을 추가적으로 요구하는 사례도 있다. 이러한 상황에서 설계의 내용이나 품질이 건축주의 기대에 미치지 못하게 될 수도 있는데, 서로 간에 접점을 찾아 적절히 해소하지 못하면 갈등이 생기게 된다.
이러한 갈등은 대부분 계약체결 시에는 잘 드러나지 않다가 한창 설계업무가 진행 중일 때 나타난다. 심한 경우 설계가 중단되고 분쟁으로 전개되기도 한다. 일부 소규모 건축물은 사실상 시공자가 설계부터 분양업무까지 다 맡아서 시행하여 건축주(토지소유자)가 설계 절차에서 배제될 수밖에 없는데, 건축물이 오나성된 이후 건축주가 비로소 설계의 형태나 품질을 따지는 분쟁이 발생하기도 한다. 설계와 고나련한 분쟁 유형은 다음과 같다.
가) 설계자의 무자격
건축사 자격이 없는 사람이 설계했을 경우 게약 및 설계의 유효성 여부가 문제될 수 있다. 건축사사무소가 적법하게 등록되어 있지 않은 경우도 마찬가지다.
나) 설계상의 잘못을 둘러싼 문제
설계자는 건축물이 관계 법령에 맞고 안전 · 기능 및 미관에 지장이 없도록 설계하여야 하며, 국토교통부장관이 정하여 고시하는 설계도서 작성 기준에 따라 설계도서를 작성하여야 한다(건축법 제23조 제2항). 하지만 현장조사의 미비나 법규해석의 오류로 인해 설계도서에 문제가 발생하는 경우가 종종 있다. 특히 행정기관의 점검으로 위반사항이 적발되는 경우 사업자체에 차질이 밎어지기도 하는데, 이 때 사업중단의 책임에 관해 건축주와 설계자 사이에 분쟁이 발생하는 사례도 있다.
또한 설계상 과실로 인해 건물이 일반적으로 갖추어야 할 성능을 갖추지 못한 경우, 건물의 하자로 인해 제3자가 손해를 입은 경우, 설계자가 설계의 결과물에 대해서 선량한 관리자로서의 주의나 설명의무를 다했는지가 문제가 되는 경우 등이 있다.
다) 설계보수비 청구권을 둘러싼 문제
설계보수비를 결정하지 않은 상태에서 설계를 진행하다가 중단된 경우 설계보수를 지급하여야 할지 여부나 지급하여야 할 설계보수의 액수를 두고 분쟁이 종종 발생한다.
*법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있다고 하기 위해서는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하는바, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 설계용역에서 건축사 자격이 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 건축사 자격이 없다는 것을 알았더라면 피고만이 아니라 객관적으로 볼 때 일반인으로서도 이 사건과 같은 설계용역계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 이 사건에서 피고 측의 착오는 중요 부분의 착오에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결)*
2) 인 · 허가 단계
건축행위를 위해서는 일련의 행정절차가 필요하다. 건축허가나 신고 같은 각종 인 · 허가 과정에서 법령해석상의 문제로 행정절차가 중단되거나 인 · 허가 일정이 지연되는 상황이 종종 생긴다. 이로 인해 행정처분취소소송이나 인 · 허가 지연으로 인한 손해배상청구 소송과 같은 분쟁이 발생하기도 한다.
실례로 준주거지역에서의 공동주택의 일조권에 관한 법제처의 유권해석을 들 수 있다. 2011. 11. 24. 법제처의 유권해석 전에는 일반적으로 준주거지역에서의 일조권에 관한 건축법의 규정이 적용되지 않는다고 해석하여 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 적용하지 않았다. 그런데 법제처가 2011. 11. 24. 준주거지역에 짓는 공동주택도 건축법 제61조 제1항 및 동법 시행령 제86조 제1항에 따라 '건축물의 높이 제한' 규정을 적용하여야 한다는 유권해석을 내렸다. 당장 준주거지역에 건설 중이던 도시형 생활주택, 주상복합아파트 등 각종 공동주택사업이 전면 중단되면서 많은 분쟁이 발생하였다. 이 사례는 건축이 진행 중이더라도 법령의 해석에 따라서 큰 차질이 빚어질 수 있음을 보여 준다.
3) 시공단계
시공은 설계도서에 근거하여 건물을 짓는 과정이다. 시공과 관련한 클레임을 비롯한 각종 분쟁은 도급인과 수급인의 관계만이 아니라 원도급인과 하수급인, 자재업체와의 관계에서도 일어난다.
가) 설계변경
설계변경은 건축주가 요청하기도 하고, 시공자가 요청하기도 한다. 공공공사에 관해서는 국가를 당사자로 하는 게약에 관한 법률(이하'국가게약법'이라 한다)에서 공사게약금액의 조정이 필요한 경우로 '물가변동'으로 인한 계약금액 조정, '설계변경'으로 인한 계약금액 조정, '기타계약내용 변경'으로 인한 계약금액 조정 등 3가지를 규정하고 있다.(국가계약법 시행령 제64조, 제65조, 제66조).
민간 부분에서는 설게변경에 관한 분쟁이 잦은 편이다. 공사 도중 설계변경은 비일비재하게 일어나는 반면 게약에서 설계변경 시 처리 방안에 대한 내용은 허술하게 규정한 경우가 많기 때문이다. 설게변경 당시에는 설계변경사항을 구두로만 합의하거나, 아에 공사 완료 후 정산하기로 합의하였지만 막상 정산 단게에서 설게변경의 유무나 변경내용에 고나하여 이견이 발생하는 것이다. 이때 변경에 의한 공사비 증감 또는 공사기간 연장 여부를 두고 분쟁이 발생한다.
나) 추가공사, 기성고, 공사품질
건설과정에서는 약정 외 업무의 추가(특히 설게변경 없이 추가공사를 한 경우), 공사의 중단 · 해제에 따른 기성고율 산정과 같은 문제가 자주 발생한다.
추가공사의 경우 우선 추가공사 약정의 존부 및 실제 추가 공사가 이루어졌는지에 대한 판단이 필요한데, 이때는 추가공사가 기존 계약범위와 어떻게 구분되는지 확인하여야 한다.
기성고 공사대금의 산정 시에는 전체 공사 중 기존 시공자의 시공부분을 구별하는 것이 특히 중요하다. 기존 시공자의 공사중단 이후 제3자가 현장을 승계하여 잔여, 마감공사를 시행하는 경우가 많고, 누가 어느 부분을 시공했는지에 대하여 당사자 사이에 의견 불일치가 심하기 때문이다.
그 밖에 공사중단에 관한 합의 여부, 완성된 건축물의 자재의 품질규격이나 공간치수의 허용오차에 관한 다툼도 많다.
다) 공사기간
최근에는 공사기간 자체가 분쟁의 요인이 되는 사례도 잦다. 건축주는 도급계약을 전제로 공사비를 지급하므로, 게약에서 정해진 기간 내에 공사가 오나료되지 못할 경우 공사의 지체에 대한 다툼이 생긴다. 시공자에게는 적정한 공사기간의 설정이 필요한 반면 발주자는 빠른 완성을 기대하기 때문에 품질 확보를 위한 절대적 공기 부족을 주장하는 사례도 있다. 또한 공기지연의 원인이 건축주의 지시에 의한 것인지 여부를 다투는 경우도 있다. 그 밖에도 천재지변적 불가항력적 요인이나 지질조사의 미비, 주변의 민원, 하수급업체의 도산 등 다양한 요인에 의해 공사가 지연되는데 이때 공기지연의 책임을 따져야 하는 경우도 있다.
라) 감리자
하자 없는 고품질의 건축물을 구현하기 위해서 감리자의 업무는 매우 중요하다. 감리자의 업무는 공사착공 단계부터 시공의 품질관리, 시공상세도 관리, 공법검토 설계변경 및 계약금액 조정, 안전관리, 환경관리 등 공사 전반에 걸쳐있다. 감리자는 시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 하며, 시공자가 시정이나 재시공 요청에 따르지 아니하면 서면으로 그 건축공사를 중지하도록 요청할 수 있다(건축법 제25조에 2항). 이 경우 공사중지를 요청받은 시공자는 정당한 사유가 없으면 즉시 공사를 중지하여야 한다. 이처럼 시공상의 품질관리는 감리자를 통해 이루어진다.
문제는 공사가 설계도서대로 실시되는지 확인하는 것이 감리자의 주된 업무인데 반해 실제로는 감리를 수행하는 방법이 외고나상 검사에 한정되는 경우가 많다는 점이다. 시공자가 시정요구를 거부할 경우 허가권자에게 보고하여야 함에도 감리자로서 아무런 조치를 취하지 않아 업무정지와 같은 행정처분을 받는 경우도 있다. 또한 감리 및 현장조사 업무를 맡고 있는 건축사사무소의 건축사들이 건축주나 시공자의 위반행위를 묵과하는 경우도 적지 않다. 시공과정에서 감리업무에 하자가 발견될 경우 감리자는 감리계약상 채무불이행책임이나 불법행위책임을 질 수 있다.
한편 감리자가 감리용역비를 제대로 지급받지 못하여 감리보수를 청구하는 소송을 제기하는 사례도 있다.
마) 건축주와 제3자
제3자와 건축주나 시공자 사이에 분쟁이 발생하는 경우도 많다. 대부분 건축공사 과정에서 주변건물에 영향을 미치면서 이런 문제가 생긴다. 인접 대지의 지반굴착공사로 인하여 발생하는 균열, 누수, 소음, 진동과 같은 물리적 하자가 대표적인 사레이다. 그리고 일조권이나 조망권에 관한 다툼도 자주 발생한다.
인접지 공사로 인한 건축물의 손상 상태 감정 시에는 직접적인 피해 현황과 함께 피해 대상 건물 자체의 노후화나 구조적 취약점을 감안하여야 한다. 감정은 건설현장의 철거 공법, 토지 굴착과 인접건물 균열 발생 사이의 인과관계 또는 피해의 확대가능성, 기존 건물의 노후상태, 건물의 붕괴 가능성 등 상당히 넓은 범위에 걸쳐 수행하여야 한다.
*국가게약법에서는 공사계약금액의 조정을 다음 3가지로 규정하고 있다.*
① 물가변동으로 인한 게약금액의 조정(국가게약법 시행령 제64조)
- 요건 : 게약 체결일로부터 90일 이상 경과, 변동률이 3% 이상일 때
- 방법 : 품목 조정률, 또는 지수 조정률 적용
② 설계변경으로 인한 계약금액의 조정(국가계약법 시행령 제65조)
- 요건 : 설계변경으로 공사량의 증감이 발생 / 에정가격의 86% 미만 낙찰공사로서 게약금액 10% 이상 증액 시는 중앙관서의 장의 승인 필요
- 신기술 / 신공법에 의한 절감인 경우는 절감액의 50%만 감액
③ 기타 계약내용의 변경으로 인한 게약금액의 조정(국가계약법 시행령 제66조)
- 공사기간 · 운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 게약금액을 조정하여야 할 경우
*인접지 공사와 기존 건물의 노후상태를 종합적으로 분석한 공사의 영향 정도를 '기여도'라 한다.*
4) 공사 완성 단계
건축주는 건축물의 결함을 확인한 후 책임 소재를 불문하고 시공자를 생대로 소송을 제기하는 경우가 많다. 그리고 실제 완성된 건축물에 대해 건축주의 기대와 시공자의 입장 사이에 편차가 발생할 수밖에 없는데, 그 차이가 도저히 수긍할 수 없을 정도면 분쟁으로 전개되는 경우도 많다. 대부분 이 과정에서 그동안 수면 아래에 있던 추가공사대금과 같은 문제점 들을 동시에 다투기도 한다. 그 밖에도 건물의 소유권 귀속과 같은 다양한 문제가 발생하기도 한다.
가) 설계변경 기타 사유에 따른 추가공사대금
공사 완성 후에도 추가공사분에 대한 공사대금 요구와 그에 대한 거부로 인한 다툼은 자주 벌어진다. 애초 설계자체가 상세하지 못한 부분도 있고, 공사 도중 발주자가 수시로 설계를 변경하거나, 즉흥적으로 추가공사를 지시하는 경우도 많기 때문이다. 대부분의 수급인은 공사 초기에는 원만한 진행을 위해서 각종 설계변경이나 각종 지시사항을 수용하지만, 공사가 종반에 이르거나 완료 이후 손실이 예상될 경우에는 추가부분에 대한 대금을 요구하게 된느 것이 대부분의 전형적인 분쟁 양상이다.
나) 지체상금
지체상금을 산정하기 위해서는 우선 공사의 '지체일수'를 확정하여야 한다. 게약으로 준공일이 지정되어 있지만 특약조건으로 별도의 기한을 정할 수도 있으므로 도급계약에서 정한 준공일과 동시에 특약조건도 주의 깊게 살펴야 한다. 또한 발주자의 긴급한 설계변경요구가 있었는지, 타 공정과의 연계로 인해 발생한 불가피한 문제는 없었는지, 공사지연의 책임은 누구에게 귀속되는 것인지를 파악하여야 한다.
다) 하자(瑕疵)
건물 완성 이후 가장 흔하게 발생하는 분쟁이 바로 하자에 관한 것이다. 하자의 발생원인은 균열 · 파손 · 결로 · 누수 등을 야기하는 부실시공 외에도 게약내용과 설계도면의 불일치나 설계상 과실, 건축법령 불이행, 건축주의 사용 · 관리상 과실 등 다양하다. 그래서 하자발생에 대한 책임 소재를 놓고 치열한 다툼이 빚어지기도 한다.
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본 법무법인은 개인정보가 포함된 서류, 보조저장매체 등을 잠금장치가 있는 안전한 장소에 보관하고 있습니다.
제7조(개인정보 처리방침의 변경)
본 법무법인은 개인정보 처리방침을 변경하는 경우에는 변경 및 시행의 시기, 변경된 내용을 지속적으로 공개합니다.
제8조(임직원의 개인정보 처리)
본 법무법인 임직원의 개인정보 처리에 관하여도 본 개인정보 처리방침의 규정이 준용됩니다.
제9조(권익침해 구제방법)
개인정보주체는 개인정보침해로 인한 구제를 받기 위하여 개인정보분쟁조정위원회, 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터 등에 분쟁해결이나 상담 등을 신청할 수 있습니다. 그 밖의 개인정보침해로 인한 신고나 상담이 필요하신 경우 아래 기관에 문의하시기 바랍니다.
- 1. 개인정보분쟁조정위원회(국번없이 118)
- 2. 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터(http://privacy.kisa.or.kr/kor/main.jsp)
- 3. 정보보호마크인증위원회(www.eprivacy.or.kr/ 02.580.0533~4)
- 4. 대검찰청 첨단범죄수사과(www.spo.go.kr/ 02.3480.2000)
- 5. 경찰청 사이버테러대응센터(www.ctrc.go.kr/ 02.392.0330)
제10조(개인정보 보호책임자 등)
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① 본 법무법인의 개인정보 보호법 제31조 제1항에 따른 개인정보 보호책임자 및 실무 담당자는 다음과 같습니다.
개인정보 보호책임자: 임종수 과장
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② 본 법무법인의 개인정보 열람청구를 접수·처리하는 부서 및 담당자는 다음과 같습니다
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