건설감정사례
건설감정실무기준
2016년 개정판 건설감정실무 [감정절차(감정인신문기일 유의사항)]
- 등록일17-09-26
- 조회수5,959
3. 감정인신문기일 유의사항
복잡한 건설소송의 양상과는 달리 감정인신문기일의 진행은 형식적이고 간단하게 진행 되는 경우가 많다. 감정의 전제사실이나 감정자료에 관하여 당사자들과 재판부의 지시를 확인하지 않고 감정을 진행하는 경우 감정결과가 부실해질 우려가 있다.
이런 경우 감정보완 등의 필요성이 커져 시간과 비용의 낭비를 초래한다. 따라서 감정인은 감정인신문기일에 감정의 전제사실을 확인하는 등 세부적인 사항을 정리하여야 한다. 이처럼 감정인신문기일을 충실화 · 실질화하면 당사자의 신뢰도 동시에 확보할 수 있을 것이다.
가. 감정 시 유의사항 고지
1) 공정한 감정의무
감정인은 감정인신문기일에 그 신문에 앞서 민사소송법 제338조에 따른 선서를 하고 재판부에 약력사하을 제출하여야 한다. 민사소송법 제334조 제2항은 "감정인이 공정성을 의심받을 사유가 있는 경우, 즉 당사자와 친족관게에 있거나 자기 자신 또는 자기의 친족에게 이해관계가 있는 사건에 관하여는 감정을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 민사소송법 제336조 본문은 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다."고 규정하고 있다.
이에 따라 감정인은 중립적이고 공정한 입장에서 감정을 진행하여야 한다. 당사자들과 특별한 이해관계를 맺은 적이 있는지 여부를 밝혀야 한다. 현장조사 시 당사자들과 접촉하면서 편파적인 행동을 한다거나 자신의 잠정적인 결론을 표명하는 등 오해를 살 수 있는 행동을 피하여야 하며 이러한 경우 기피의 대상이 될 수도 잇음을 유의하여야 한다.
*드물기는 하지만 신청된 감정항목 이외의 사항을 신청인 측에게 언질을 주어서 추가 감정 신청을 하도록 하는 경우가 있는데 이는 변론주의에 위배될 뿐만 아니라 추가 감정료라는 이익을 위해 감정인이 중립의무를 위배하는 것으로 볼 여지가 있으므로 삼가야 한다.
2) 당사자 접촉 시 유의사항
원 · 피고 중 일방 당사자와의 개별 접촉은 지양하여야 한다. 자료 취득 또느 현장조사 외의 불필요한 접촉은 감정인의 중립적이고 공정한 입장에 의구심을 갖게 할 우려가 있기 때문이다. 당사자와 접촉하는 경우 그 접촉 내용을 명확하게 감정서에 기록하여 추후 논란의 여지를 없애야 한다. 불가피한 사유로 당사자 한쪽만을 접촉하게 된ㄴ 경우에는 미리 상대방에게 통지할 필요가 있다.
아래의 표와 같이 감정인의 감정조사 전반에 걸친 업무수행일정 및 당사자 · 관계자와의 각종 접촉일정 및 그 내용을 빠짐없이 기록하여 감정보고서에 첨부하도록 한다. 감정인신문 기일에 감정인의 전문성, 공정성 등과 관련한 유의사항을 제시하기도 하므로 그 내용도 빠짐 없이 기록하여 감정업무에 반영하여야 한다.
나. 감정대상, 감정시점 등 전제사실의 확정
1) 전제사실 확정의 중요성
감정을 실시할 때 가장 중요한 것은 "전제사실"의 확정이다. 만약 감정인신문기일에 감정의 전제사실을 확정하지 않아 감정인이 임의로 상정한 전제사실과 법원이 최종적으로 인정한 전제사실이 달라지는 경우에는 그 감정결과 자체를 증거로 사용할 수 없게 되는 경우가 발생하기 때문이다. 감정의 전제가 되는 사실의 인정 여부는 재판부의 전권에 속하는 것이기 때문에 사안에 따라 가급적 재판부가 전제되는 사실을 미리 확정하고 감정을 명하는 것이 바람직하다. 감정인은 감정인 시눔ㄴ기일을 통해 이를 재판부와 당사자들 사이에 확인을 거친 후 명백하게 인식하여야 한다. 이러한 내용을 감정서에도 명확하게 기재하여야 한다.
2) 감정대상
가) 기성고 감정
공사 중단에 따른 기성고를 감정할 경우 기성고 산정의 대상이 되는 부분이 전체 공사부분 중 어디까지인지 명확히 하도록 한다. 공사 중단 이후에 공사가 추가로 이루어지거나 공사 착수 이전에 수급인 이외의 자가 시공한 부분이 있는 경우가 많기 때문이다. 특히 수급인의 공사 중단 후 제3자가 잔여공사를 수행하여 공사가 완공된 경우, 구체적 시공부분에 관하여 의견 대립이 있을 때가 많으므로 주의하여야 한다.
만약 수급인이 감정신청서에 이전 시공자의 시공부분을 특정하지 않고, 도급인도 공사중단 이후 자기 시공분이 있다는 주장을 명확하게 하지 않아서 감정인이 현 상태를 기준으로 전체 기성고를 산정하였다면 이 감정결과는 증거로서 활용할 수 없고 사실상 새로운 감정을 요하게 된다.
특히 기성고 감정 시에 기성고 비율의 산정방법에 관하여 종종 오류가 발생한다. 기성고 비율은 약정된 공사내역을 기준으로 하여 완성된 부분의 공사비와 미완성 부분을 완성하는데에 드는 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분의 공사비가 차지하는 비율을 산정하는 방식으로 정하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391 판결 등). 그런데 감정인 중에는 이를 알지 못한 채 완성된 부분의 공사비만 산출하여 게약상 총 공사대금 중 위 산정된 공사비의 비율을 기성고율로 제시하는 경우가 있다. 감정인으로서는 대법원 판례의 취지를 충분히 파악하여 기성고 감정에서의 오류를 미연에 방지하여야 할 것이다.
나) 하자감정 및 건축물 피해감정
하자감정은 하자발생의 원인이 대부분 수급인의 시공상 과실임을 전제로 하고 있다. 하지만 하자의 발생 및 확대에 시공 이외의 설계상 과실이나 건축주의 사용상 과실 등 다른 요인이 있는지를 감정인신문기일에 양 당사자에게 확인할 필요가 있다. 특히 대상 건축물 자체에 원래 구조상 문제 및 노후화 문제가 있으면 이에 대한 기여도를 별도로 산정할 필요가 있다. 특히 건설공사로 인한 인접 건물의 피해상태 감정에서는 피해건물에 이미 존재하였던 기존 손상 및 구조적 취약점의 기여도 까지 감정하여야 한다.
또한 하자보수비용에 관하여도 하자보수가 불가능하거나 하자가 중요하지 않은데 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 교환가치 차액 또는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이 손해배상의 기준이 된다(대법원 1998. 3. 14. 선고97다54376판결 등).
3) 감정시점
감정의 결론이 되는 공사비용의 산정기초인 인건비와 자재비용은 그 기준시점에 따라 크게 차이가 날 수 있다. 따라서 감정인신문기일에 이를 명확하게 정하는 것이 바람직하다. 공사계약상 정해진 공사비 지급 시점을 공사비 산정의 기준시점으로 함이 원칙이다. 그러나 이러한 약정이 없는 경우에는 공사게약의 해제 시(기성고 청구), 추가공사의 완료 시(추가공사비 청구) 등 청구의 내용에 따라 기준시점이 달라진다. 한편 공사시점과 감정시점 사이에 큰 차이가 없다면 당사자들의 합의에 따라 일정한 시점을 기준시점으로 하는 것도 가능하다. 하자보수비는 목적물의 완성 시가 아닌 하자보수 청구 시 또는 손해배상 청구 시를 기준으로 산정한다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결).
4) 감정자료의 확정 및 감정도면 등 기초자료가 불일치하는 경우의 처리
가) 감정자료의 확정과 제출
감정자료는 원칙적으로 법원이 감정자료로 지정하여 제공한 것에 한정된다. 이러한 감정 자료의 확정을 위해 감정인신문기일에는 각 당사자는 상대방이 제출한 자료의 유효성, 공사관련성에 대한 의견을 밝히고, 재판부와 당사자 사이에 감정자료의 확정과 미진한 자료의 확보 방안에 관한 논의도 이루어진다. 감정인도 사전에 어떠한 자료가 감정자료로 제공되는지 확인하여 감정사항에 따른 충실한 감정을 실시하기에 감정자료가 부족하지 않은지 검토하고 그에 관한 의견을 밝힐 필요가 있다.
만일 당사자로부터 부족한 감정자료를 추가로 제출받을 필요가 있는 경우, 예컨대 기성고 감정의 경우 자재구매내역, 작업일보 등이 필요할 때에는, 법원을 통하여 당사자들에게 해당 자료를 소지하고 있는지 확인하여 이를 제출하도록 하고, 그러한 자료가 존재하지 않는 경우 부족한 부분에 대하여 공사관계자들의 진술서를 추가하는 등의 방법으로 추가 자료를 제공하도록 요청하여야 한다. 2016. 9. 30.부터 시행된 개정 민사소송규칙(대법원규칙 제2675호)은 제101조의2를 신설하여 법원의 허가를 받아야만 당사자가 감정인에게 감정자료를 직접 교부할 수 있다는 것을 분명히 하고 있다. 이 경우에 법원의 요구가 있으면 감정인은 감정에 사용한 자료를 법원에 제출하거나 그 목록을 보고하여야 한다.
한편 감정인신문기일 이전에 원고가 하자일람표를 제출하였거나, 재엊ㅁ정리기일을 통하여 미리 주장정리표가 작성된 경우에는 감정인신문기일에 재판부로부터 교부받아 내용을 파악하여야 한다. 실무상 당사자들에게 감정인신문기일까지 제출하지 아니한 서면은 추후 주장하지 않기로 합의하게 함으로써 감정 진행과정에서의 혼란을 방지하는 것도 고려할 만하다.
나) 자료의 확인 및 기초자료의 불일치 시 복수 감정
실무상 재판부에 따라서는 감정인신문기일에 그때까지 당사자 한쪽으로부터 제출된 자료에 대하여 상대방 당사자에게 진정하게 작성된 서류인지 등의 의견을 묻는 절차를 밟기도 한다. 이 과정에서 다툼이 있는 경우 재판부가 감정인과 당사자들으 ㅣ의견을 물어 감정의 기초로 할 자료와 배제할 자료와 배제할 자료를 구분하기도 한다.
또한 감정의 전제가 되는 자료에 관한 당사자의 주장이 엇갈리는 경우에는 복수의 전제사실에 기하여 감정을 명하기도 한다. 예를 들어 하자감정의 경우 하자판정기준을 사용검사도면(최종설계도면인 준공도면)으로 하는지, 착공도면(또는 사업계획승인도면이나 건축허가도면)으로 하는지에 따라 그 결과에 상당한 차이가 날 수 있다. 또한 공사계약내용 자체에 대하여 다툼이 있는 경우도 있을 수 있다. 단순한 변경공사인지, 기존 건축도면 범위를 넘는 추가공사인지에 대하여 다툼이 있는 사례도 많다.
이때 감정인은 당사자의 의견 등을 참작하여 복수의 전제사실로 감정을 진행하는 것이 좋다. 이 경우 어떤 전제사실에 기하여 김정결과를 얻었는지 감정서에 명확히 기재하도록 하고, 만일 감정인이 당사자의 특정한 자료에 기한 감정요청을 배척하는 경우 그 근거를 밝혀야 한다. 예를 들어 집합건물의 하자보수비를 산정하는 경우 감정인신문기일에 감정인에게 원칙적으로 사용검사도면을 기준으로 하되, 허가도면 내지 착공도면을 기준으로 하는 부분은 신청인 주장 부분에 한하여 부가적으로 감정하여 기재하게 하는 경우도 많다.
5) 기성고 감정과 하자감정에서의 주요 전제사실
가) 기성고 감정
기성고 비율이나 추가공사비를 산정하는 감정의 경우, 신규 비목의 기준단가를 어떻게 정할 것인지도 확정하여야 한다. 약정된 내용이 있으면 그 기준단가로 하고, 만약 그렇지 않으면 실제 투입도니 비용이나 시장조사 등을 통하여 확인한 비용으로 한다. 여의치 않으면 표준 품셈을 적용한 비용으로 한다. 추가공사인지 변경공사인지의 여부, 누구의 지시로 설계변경을 한 것인지도 확정하여야 한다.
나) 하자감정
하자감정과 관련하여서는 감정인신문기일에 앞서 감정기준시점 이외에도 구체적 하자 항목별 감정기준을 감정의 전제사실로서 확정하여야 한다. 하자보수를 요청하는 공문을 발송한 시점을 확인하게 하는 등 하자의 발생시점 구분기준도 명확하게 할 필요가 있다. 특히 건설공사의 특성상 시공단계별로 도면의 변화가 많으니 주의하여야 한다. 그 밖에 하자보수비 산출방법을 표준품셈으로 할 것인지 여부와 원가계산 제비율 적용기준도 지정하여야 한다.
일반적으로 감정시점의 조달청 발표 '건축 · 산업환경설비공사 원가계산 제비율 적용기준'을 적용한다. 집합건물의 하자보수비 산정에 있어서 감정인이 각 세대별 공통되는 하자 등 특정하자 항목을 전수조사가 아닌 표본조사로 감정하고자 하는 경우 당사자들의 의견을 물어 그 범위를 정하는 절차를 거치도록 한다. 또한 계절이나 기상에 따른 감정여부도 확인하여 협의하여야 한다.
다. 감정서 작성 시 유의사항 고지
1) 감정서 서술 요령
감정인은 감정서를 작성할 때 감정사항에 대응하는 감정결론(감정주문)과 그러한 감정결론에 이르게 된 논리적인 근거를 정확하게 기재하여야 한다. 즉, 어떤 전제사실에 어떤 학식과 경험을 토대로 어떤 결론을 내렸는지를 재판부나 당사자가 이해할 수 있도록 기술하여야 한다. 그리고 감정서는 내용을 이해하기 쉽게 작성하여야 하고, 전문적인 용어들은 사용하는 경우에는 그 용어에 대한 해설도 기재하여야 한다. 전문적이고 기술적인 내용을 장황하게 서술하는 방식은 가급적 피하여야 한다. 도면, 사진, 그래프 등 시각적인 설명 수단을 활용하는 것도 좋다.
2) 감정서 표준서식의 사용과 제출 부수
감정인은 부록에 첨부된 감정서 표준서식에 맞춰 감정서를 작성하여야 한다. 감정서 표준서식은 재판부와 당사자가 감정서를 이해하는 데 편리하고 각 하자별 보수비용을 한 눈에 알 수 있는 장점이 있다. 예를 들어 하자감정금액은 일부분이 배척되는 경우가 많으므로 하자 항목별로 공사비를 구분할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 하자 개별 항목별로 재료비, 노무비, 경비 등의 직접공사비와 제경비 등을 합산한 비용을 계산하여야 한다. 집합건물의 경우는 구분소유자별로, 해당 사건에서 적용되어야 하는 담보책임기간별로 각각 하자보수비용을 나누어야 한다.
하지만 이러한 내용을 제대로 숙지하지 못한 감정인은 그냥 일반적인 공사비내역서를 감정내역서로 작성하는 사례가 있다. 이런 경우는 결국 보수비용을 하자 항목별이나 구분소유자별로 다시 나누는 감정의 보완이 불가피해진다. 전자소송의 보편화에 대비하여 각종 서식의 통일성을 기할 필요가 있다는 점에서도 감정서 표준서식의 조속한 정착이 필요하다.
3) 재판부와 원호라한 연락체계 확보
감정절차를 진행하면서 의문이 발생하거나 문제가 발생하는 경우에는 반드시 전화나 팩스, 이메일 등을 통하여 재판부에 그 상황을 알리고 협의하여 이를 해결하여야 한다. 감정인 신문기일에 재판부의 연락처를 확인하는 것이 바람직하다.
4) 감정완료일정 확인
감정인은 감정인신문기일 재판부에 감정서를 언제까지 제출하여야 하는지 확인할 필요가 있다. 감정이 장기화되면 재판 일정이 지연되기 때문이다. 일반적으로 감정은 30일에서 60일 이내에 완료된다. 공동주택의 하자감정은 규모에 따라 다르지만 대부분 3개월 정도 소요되고 있다.
감정인은 감정인신문기일에 감정신청 사항과 감정인신문기일에서의 토론내용, 확정된 전제사실 등 제반 사항을 충분히 검토, 협의하여 감정업무의 완료시점을 제시하는 것이 좋다. 그리고 부득이 감정서의 제출기간을 지키지 못하게 되는 사정이 발생할 경우에는 이를 반드시 재판부에 미리 알려야 한다.
5) 일괄외주의 금지 안내
감정인이 감정업무를 제3자에게 통째로 맡겨 버리는 경우가 있는데, 이러한 일괄외주(이른바 '통발주' 또는 '통외주)는 엄격히 금지된다(민사소송법 제335조의2 제2항). 감정인은 감정사항이 자신의 전문분야에 속하지 아니하는 경우 또는 그에 속하더라도 다른 감정인과 함께 감정을 하여야 하는 경우에는 곧바로 법원에 감정인의 지정 취소 또는 추가 지정을 요구하여야 한다(같은 조 제1항).
6) 감정기일 감정안내문
성울중앙지방법원에서는 아래와 같은 내용으로 감정의 전제사실을 정리한 안내문을 작성하여 감정인에게 전달하고 있으므로 충분히 숙지하고 감정을 수행하여야 한다.
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제9조(권익침해 구제방법)
개인정보주체는 개인정보침해로 인한 구제를 받기 위하여 개인정보분쟁조정위원회, 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터 등에 분쟁해결이나 상담 등을 신청할 수 있습니다. 그 밖의 개인정보침해로 인한 신고나 상담이 필요하신 경우 아래 기관에 문의하시기 바랍니다.
- 1. 개인정보분쟁조정위원회(국번없이 118)
- 2. 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터(http://privacy.kisa.or.kr/kor/main.jsp)
- 3. 정보보호마크인증위원회(www.eprivacy.or.kr/ 02.580.0533~4)
- 4. 대검찰청 첨단범죄수사과(www.spo.go.kr/ 02.3480.2000)
- 5. 경찰청 사이버테러대응센터(www.ctrc.go.kr/ 02.392.0330)
제10조(개인정보 보호책임자 등)
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